Un regard indépendant sur un litige

Tout litige important a besoin d’une hypothèse directrice. Elle ordonne les faits, les pièces, les témoignages et la procédure. Elle est nécessaire et provisoire. À mesure que le dossier évolue, elle doit être éprouvée.

Le conseil chargé de la procédure connaît le dossier, son cadre procédural et la partie adverse. Il répond de la conduite de l’affaire. L’examen indépendant a une autre fonction : répondre à une question précise sans assurer la gestion quotidienne du litige.

Les deux perspectives se complètent. L’engagement fait avancer la procédure. Le recul permet d’en éprouver les hypothèses. Le client peut avoir besoin des deux lorsque sont en jeu des capitaux importants, du temps, des relations ou une réputation.

Lorsqu’une opération devient un litige

Les avocats qui ont accompagné une opération connaissent ses documents, ses négociations et ses raisons économiques. Cette connaissance compte si l’opération devient litigieuse. Un regard neuf ajoute une autre question : comment le même dossier pourrait-il être lu aujourd’hui par un tribunal ou la partie adverse ? L’examen ne corrige pas le travail antérieur. Il éprouve la position actuelle.

La même discipline aide avant le conflit. Lorsque l’enjeu le justifie, l’expérience du contentieux peut servir à vérifier les avis, lettres annexes, procès-verbaux et motifs de décision pendant que l’opération se construit. Un litige ultérieur dépend souvent de pièces établies avant que quiconque n’envisage une procédure.

Deux sortes de décisions

On gagne à séparer deux genres de décisions que l’on traite d’ordinaire comme un seul.

La première concerne la conduite de la procédure : ce qu’il faut alléguer, comment formuler une prétention et comment interroger un témoin. Elle appartient au conseil chargé de l’affaire.

La seconde est stratégique et économique :

• agir ou non, et quand ;
• ce que l’affaire vaut, comme éventail d’issues et non comme un chiffre ;
• le risque de perte réaliste, y compris les frais encourus quelle que soit l’issue ;
• financer ou non la procédure, et à quelles conditions ;
• le point où une transaction cesse d’être un compromis et devient le meilleur résultat.

Ce sont des questions de capital, de temps et de risque. Le client les tranche. L’avis du conseil chargé de la procédure est essentiel. Un examen distinct peut être utile lorsqu’un conseil d’administration, un propriétaire ou un family office souhaite éprouver les hypothèses à l’écart des exigences quotidiennes de l’affaire.

Ce qu’éprouve un regard indépendant

L’examen peut porter sur le droit. Sa part la plus utile est souvent le chemin qui mène du dossier à la décision.

Que faut-il pour que la prétention aboutisse ? Qu’est-ce qui pourrait la faire échouer ? Ces questions sont concrètes : quelle constatation, fondée sur quelle pièce, à quel stade. Il faut ensuite déterminer quelle part de la valeur alléguée dépend de chaque constatation et ce qui l’étaye aujourd’hui.

La réponse prend la forme d’une brève carte des hypothèses, des preuves, des questions ouvertes et des issues possibles. Chaque fait important et chaque proposition de droit importante doivent être reliés à leur source.

Les clients demandent souvent un pourcentage. Lorsque le dossier ne permet pas de calcul statistique, un chiffre peut masquer les hypothèses décisives. Je préfère les scénarios. Voir les issues possibles, leur coût et le chemin qui mène à chacune permet de décider sur des fondements visibles.

Périmètre et limite

Un regard neuf demande du temps pour comprendre la part pertinente du dossier. Des outils reliés aux sources peuvent aider à parcourir un ensemble défini et à rendre visible le chemin qui mène à chaque constat. Ils ne garantissent pas l’exhaustivité. L’examen doit indiquer les pièces reçues, celles qui n’ont pas pu être lues et la manière dont l’ensemble a été constitué.

L’examen doit être délimité : une décision ou une question, des sources convenues, un calendrier et une réponse écrite. Si les conséquences possibles ne justifient pas le travail, aucun examen distinct n’est nécessaire.

Les conseils d’administration demandent déjà des évaluations indépendantes, des fairness opinions et des examens techniques sans mettre en doute leurs conseillers habituels. La raison est plus simple : la décision leur appartient, et une décision lourde de conséquences peut mériter un examen distinct.